Servicios Extraterritoriales en el Área Científica y Tecnológica : Impuesto Adicional de Retención

En esta oportunidad a raíz del Oficio del SII Nº 2890 de Octubre 2012 que se refiere a actividades calificadas como "técnicas" que resultarían en opinión del SII gravadas en el artículo 59 inciso 4, Nº 2 inc. 4 de la LIR, me refiero someramente a uno de los aspectos más llamativos de la descordinación que existe en la actual normativa fiscal chilena doméstica del impuesto de retención, denominado Impuesto Adicional, la que se agudiza con los errores que comete el órgano interpretativo con respecto a los servicios extraterritoriales prestados en el área científica y tecnológica. 

Como punto de partida, cabe señalar que la aplicación de este impuesto de retención implica muchas veces serios problemas de competitividad para la industria y científicos nacionales y grave descoordinación en la función de apoyo a las actividades de Ciencia y Tecnología en el país. Lo anterior, permite descubrir desde el punto de vista de la política fiscal nacional, la falta de adecuado tratamiento con respecto a la aplicación de los impuestos a la Renta, IVA, Aranceles y otros impuestos indirectos. Pero, también muestra una total displicencia con respecto a la política fiscal internacional, la que se contempla en numerosos CDI que tienen tratamientos que no están en línea con la legislación doméstica, como si ambos cuerpos normativos no necesitaran coordinación fiscal.

Como adición a lo anterior, resulta crítica la falta de conocimientos para poder aplicar conceptos de base, que se encuentran plénamente identificados y solucionados uniendo los eslabones entre el derecho tributario y otras disciplinas del derecho y la economía, los que son necesarios para solucionar casos específicos consultados por contribuyentes que tienen acceso a operaciones internacionales en el área de Ciencia y Tecnología con países con tratados y sin tratados de doble tributación internacional.  

El artículo 59 inciso 4, Nº 2, inc. 1 LIR establece una tasa general de 35% a los servicios prestados en el exterior. Se agregan a continuación en la ley conceptos indeterminados que dan lugar a diversas excenciones de tasa 0%. Estas exenciones no tienen ninguna articulación técnica y no solucionan adecuadamente las situaciones derivadas de servicios extraterritoriales prestados en el campo científico i.e. investigación básica, investigación aplicada, desarrollo experimental o innovación; lo mismo en el campo tecnológico i.e. ingeniería, química, computación, aeronáutica, forestal, nutricional, forestal etc.

Ejemplos de la confusión normativa y conceptual son la excención del artículo 59 inciso 4, Nº 2 inc. 1 LIR sobre: a) sumas pagadas en el exterior por muestreo y análisis de los productos; b) sumas pagadas en el exterior por someter productos chilenos a fundición, refinación o a otros procesos especiales; y en el artículo 59 inciso 4, Nº 2 inc. 2 LIR en el caso de productos exportables las sumas pagadas por investigación científica y tecnológica. Todas estas excenciones están aplicadas a preguntas de contribuyentes en una plétora de Oficios del SII que discurren con subdefiniciones sacadas a veces de su propia cosecha y otras en un mix de conceptos obtenidos de la RAE sin ninguna lógica sistémica.

Además de lo anterior, abundan en el impuesto de retención del artículo 59 inciso 4, Nº 2 LIR otras minoraciones de la tasa de 35% atendiendo a factores de diferenciación súmamente artificiosos. Por ejemplo, el artículo 59 inciso 4, Nº 2 inc. 4 aplica una tasa de 15% a "servicios de ingeniería o técnicos", "servicios profesionales o técnicos" o "servicios de una entidad conocedora de una ciencia o técnica". 


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Cuál es la razón de la sin razón de estas diferenciaciones conceptuales que determinan hechos gravados del Impuesto Adicional? 

Nótese que la redacción de la LIR en ninguna parte regula como "servicios técnicos" gravados con 15% a aquellos necesarios ex ante o ex post para la ejecución de una actividad "artística o deportiva". Esto ocurre respecto de los servicios prestados pre factum, factum y post factum en la producción audiovisual o cinematográfica, también en la producción musical, teatral y cualesquiera otra de naturaleza artística o cultural, los que en estricto rigor no se debieran beneficiar con dicha tasa preferencial por no ser actividades propias de la Ciencia o Tecnología. Lo mismo ocurre, mutatis mutandi, respecto de servicios de una actividad deportiva, como sucede en el famoso y errático dictamen SII sobre la calidad de director "técnico" de la Selección chilena, en cabeza del famoso entrenador Sr. Bielsa quién tampoco podría beneficiarse con ninguna tasa preferencial por su trabajo de director deportivo (art. 60 LIR). 


Ahora bien, en este nuevo Oficio 2890 la calificación que permitiría la aplicación del artículo 59 Nº 2 en calidad de "trabajos técnicos" resulta también notable en palabras del redactor del SII:" en el entendido que consisten en la aplicación de un conocimiento especial de una ciencia o arte, entendiendo por conocimiento especial aquellos que poseen cierto grado de complejidad y que normalmente provienen de la experiencia o de estudios formativos en una determinada ciencia o arte, en contraposición al conocimiento general que maneje el común de las personas." 



Exijo una explicación...¿Plop de Ciencia y Tecnología?

Para una persona versada en derecho común y derecho tributario esta enrevezada fórmula de redacción del órgano administrativo resuena en algún lugar a las conocidas frases de fina hermenéutica legal de don Andrés Bello contenidas en el artículo 20 del Código Civil "según el uso general de las mismas palabras" (communis usus loquendi); y en el artículo 21 del Código Civil, que se refiere a las "palabras técnicas" (no a "servicios técnicos") de toda ciencia o arte (vocabula artium et termini tecnici). A esto se agrega el mañoso criterio de "cierto grado de complejidad" inventado por el SII que permite actuaciones de fiscalización que dan poca certeza jurídica al contribuyente. 

Para cualquier persona que no sabe de derecho, ni menos de derecho tributario, pero que  aspira que sus derechos de contribuyente le sean respetados según los principios de eficiencia y simplicidad  esto es en realidad una pésima chanza. Es en realidad, una combinación de dos presunciones simplemente legales puestas en un mismo párrafo, parafraseando cualquier fuente que se aparta de un texto de autoridad jurídica y que hoy en día en manos de la autoridad administrativa se llama siúticamente en inglés como"Soft Law".

Concluyendo, en materia de actividades científicas y tecnológicas la LIR es un caos de tasas y hechos gravados con excenciones algunas objetivas y otras que emanan de criterios discrecionales del SII que aplican conceptos respecto de los cuales no se tiene certeza jurídica ni de su origen jurídico ni de su aplicación práctica. En este bosque las alturas ameritan una Circular y Resoluciones SII aclaratorias de cuándo, cómo y quién puede hacer uso de estos conceptos sin CDI y con CDI. 

Un buen comienzo para una correcta interpretación podría buscarse conforme al artículo 22 inciso 2 del Código Civil en sintonía con la Ley Nº 20. 241 que regula con definiciones precisas aplicables al ámbito fiscal chileno lo que se entiende por actividades de las ciencias naturales y ciencias humanas y actividades tecnológicas conforme a criterios contenidos en los Manuales OCDE (Manual Frascati - Manual Oslo). 

Este material es además vinculante para Chile conforme a los artículos 31 y siguientes de la Convención de Viena dada la incorporación de Chile al Tratado de Accesión OECD.

Asimismo, el Oficio SII se pronuncia respecto del CDI con Argentina con alguna dificultad. La norma distributiva a aplicar, dada la calificación de servicio técnico por el SII no es el artículo 7, sino derechamente los artículos 2,4,13 y 14 del Convenio. Debe considerarse que este fue denunciado por Argentina y por tanto cesará su vigencia siendo aplicable en todo caso la LIR. 



En otros aspectos tributarios, resulta también interesante la reiteración de la aplicación extraterritorial de la norma de gastos rechazados del artículo 31 inciso 1 LIR cuyos efectos actuales se vinculan al artículo 21 LIR a nivel de la empresa, con impuesto único de 35%; y el artículo 21 LIR a nivel de los socios con la tasa de GC / IA más un 10%. 



A todo lo anterior, debe sumarse la posible aplicación de las Normas de Precios de Transferencia respecto de los servicios que eventualmente se presten a precios que no fueran de mercado (arm´s length principle) entre personas relacionadas (related parties principle) conforme al artículo 41 E LIR y/o los respectivos CDI (Art. 9). 



http://www.sii.cl/pagina/jurisprudencia/adminis/2012/renta/ja2890.htm