DEFICIENTE CALIDAD DEL GOBIERNO CORPORATIVO

En las recientes investigaciones iniciadas por delitos, en la constelación del orden público económico chileno, tales como:  evasión fiscal, cohecho, soborno, lavado de activos, carteles y colusión de mercados, ley de valores por fraudes en transacciones en bolsa de valores, en que han sido imputados como autores, según corresponda, los gerentes y directores de algunas sociedades, como por ejemplo las sociedades PENTA, SQM y LA POLAR, se ha señalado por la Fiscalía, como un factor genérico y contributivo de la comisión, que pudiese ser aplicable en forma transversal a estos casos paradigmáticos, "la deficiente calidad del gobierno corporativo (Fiscal Gajardo I.C.A.S Apelación Cautelares Penta)."  Además de las investigaciones contra los actuales imputados en calidad de autores, que deben ser excluidos de dichos gobiernos corporativos, falta conocer la visión de los coatuores y complices de estos ilícitos, quienes pueden dar luces de otras malas prácticas, incluyendo la participación en redes de influencia política, de influencia por lobby y otros factores que coadyuvan a las falencias de los mismos gobiernos corporativos. Con todo, lo más conspicuo es que se hecha de menos en la investigación y en la discusión pública, unas palabras respecto de la labor de quienes tienen una ingerencia en dichos gobiernos corporativos, por la prestación de servicios de asesoría, en calidad de control externo con responsabilidad ética y legal en la esfera corporativa, contable, financiera y tributaria. 

Valga la pena comenzar con algunas preguntas retóricas: ¿Quiénes realizaban la auditoría financiera de estas compañías? ¿Quiénes realizaban la auditoría tributaria de estas compañías? ¿Quiénes realizaron un análisis financiero o tributario y visaron los contratos de estas compañías que dan cuenta de pagos a personas relacionadas en Chile y al exterior? ¿Quienes revisaron los flujos financieros por pagos de estas compañías en los casos que dichos pagos gatillan impuestos en Chile? ¿Quienes revisaron los acuerdos comerciales o contratos de prestación de servicios profesionales que dan cuenta de pagos a ciertas personas que pueden tener incompatibilidades con la legislación de responsabilidad penal de la empresa,  con la legislación de libre competencia o con la legislación de la ley de valores?

En este sentido, cobra relevancia práctica cuestionarse por la efectividad de los frenos y contrapesos existentes en nuestra legislación para reforzar decisiones gerenciales virtuosas, que propendan a prevenir la comisión de infracciones y delitos; o simplemente, para evitar malas prácticas, considerando la creciente  complejidad de las operaciones económicas que enfrentan medianas y grandes empresas en nuestro país, por ejemplo: a) en materia de adecuado control de flujos financieros y respaldos documentarios por pago de costos y gastos aceptados tributariamente en Chile y al exterior; b) en materia de control de flujos financieros que se refieren a contratos innominados y nominados de derivados (i.e. forwards, swaps, opciones); c) en materia de acuerdos que se refieren a valoración y transferencia de bienes intangibles (i.e. marcas, patentes, know-how, bases de datos, secretos industriales); d) en materia de operaciones transfronterizas innominadas realizadas por empresas internacionales (i.e. cash pooling); e) en materia de acuerdos comerciales, asociaciónes u otras figuras que pueden alterar el funcionamiento del libre mercado; f) en materia de pagos que pueden acarrear la responsabilidad penal de la empresa; g) en materia de transacciones bursátiles.  

Es por esto que en medio de esta problemática, que se presenta como una crisis, es importante cuestionarse al menos la participación de quienes cumplen con una labor de prestación de servicios en el ámbito financiero, tributario, de defensa judicial tributaria, de compliance de responsabilidad penal de la empresa, de controles respecto de ilícitos a la libre competencia y de la ley de valores. Al menos, podemos identificar que algunas de estas funciones se pueden mantener en forma unívoca en una empresa, tales como las Auditoras o en un solo Estudio de Abogados con los siguientes ámbitos de incidencia: a) por la incidencia que tiene en la toma de decisiones gerenciales la correcta confección de estados financieros y otros estados de información, que se emplean tanto frente a entidades públicas como en transacciones privadas; b) por la incidencia que tiene en la prevención de delitos tributarios el adecuado control de las normas tributarias en la confección de los balances tributarios y otra información tributaria (declaraciones o rectificaciones) que se presentan al fisco, municipalidades y otros entes públicos con efectos en la tesorería fiscal; c) por la incidencia que tiene dicha información en la planificación de operaciones que tienen efectos en Chile y en la Tesorería Fiscal de otros países parte de la OECD (contexto BEPS), o bien en aquellos casos en que existen acuerdos comerciales, tratados tributarios, tratados aduaneros, tratados de inversión y otros acuerdos bilaterales que afectan a otros países; d) Por la incidencia que tienen dicha información en la comisión de otros delitos que requieren un doble control, un control mixto tributario y de cumplimiento (double tax & criminal compliance) basado en las leyes tributarias, la evasión de la ley 20.780 y la  ley 20.393; e) por la importancia estratégica que tiene la defensa fiscal en sede administrativa del SII o frente a Tribunales Penales en casos de los delitos económicos complejos que envuelven varios tipos penales contenidos en leyes del orden público económico.

   

Básicamente, estamos frente un problema de falta de coordinación de regulaciones que convergen en un sistema fallido de auditoría, que en su conjunto no está siendo capaz de prevenir eficientemente; y no está dando información relevante para reforzar las rectas prácticas y rectas conductas de las personas que componen el gobierno coporativo que las medianas y grandes empresas están llamadas a cumplir.

Las soluciones deben ser directas y rápidas. No es saludable que se combinen unas mismas funciones de control de auditoría financiera, de auditoría tributaria,  de defensa fiscal, de cumplimiento de responsabilidad penal, de revisión de transacciones bursátiles, que en otros países de la OECD se encuentran separadas, en unas mismas empresas Auditoras o en empresas que presten estos servicios integrales ya que dicha integración no está resultando colaborativa del sistema cuando el mercado es tan pequeño y desregulado como el chileno. Se requieren medidas contundentes en el orden normativo regulatorio a cargo de las entidades competentes (SII, SVS, UAF, Comisión Antimonopolio): a) establecimiento de un oficial de cumplimiento de legislación tributaria que funcione en paralelo al oficial de cumplimiento de responsabilidad de la empresa, de modo que exista un cross check al reportar el tax compliance y el criminal compliance en empresas determinadas según criterios del SII, SVS, UAF; b) incompatibilidad de prestación de funciones de auditoría financiera y auditoría tributaria realizadas por una misma empresa y rotación obligatoria cada 6 años; c) incompatibilidad de funciones de auditoria sea tributaria o financiera con funciones de defensa legal; d) posibilidad de introducir un oficial de cumplimiento de legislación de libre competencia y de mercado de valores en empresas que presenten mayor riesgo según criterios de la Comisión Antimonopolio o SVS.  

Estas medidas deben ser discutidas públicamente, para lograr un efecto inmediato estabilizador en los mercados mirando el largo plazo. Por sobre todo, pensando en mejorar el control de gestión de la información financiera y tributaria mediante un apropiado double check que requiere el tax compliance, el criminal compliance, el aseguramiento preventivo de la libre competencia, la transparencia en transacciones bursátiles, en forma coordinada y no como estancos que en algunos casos son vasos comunicantes de una misma fuente, a saber: la deficiente calidad de los gobiernos corporativos.