LA LEGITIMA RAZON DE NEGOCIOS EN MATERIA TRIBUTARIA: DISCUSION ACTUAL SOBRE FUSIONES, DIVISIONES Y OTRAS REORGANIZACIONES EMPRESARIALES
A raíz de una discusión que
se verificó en el Seminario de Derecho Tributario Internacional realizado en la
Universidad de Los Andes en Santiago, en el panel de reorganizaciones
internacionales, surgen las siguientes reflexiones que resultan importantes
para Chile y otros países de Latinoamérica.
PRIMERA PARTE : ESPAÑA
La consulta realizada a los
panelistas resulta de suma relevancia en el ámbito de las reorganizaciones
internacionales y se refiere a la interpretación del concepto de “legítima
razón de negocios”. Dicho concepto
se contiene tanto en la legislación española como la chilena, siendo
interesante los comentarios de los panelistas y asistentes.
1. En cuanto a la posición
en España la consulta versó sobre
la forma como se ha traspuesto el Artículo 15 (1) de la Directiva de
Fusiones en la legislación interna y la manera como se ha interpretado dicho
artículo por la administración y/o la jurisprudencia de los tribunales en
España.
El Artículo 15 (1)
de la Directiva establece que una reorganización no puede utilizar los
beneficios fiscales de la directiva de fusiones cuando tenga como
principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la
evasión fiscal; el hecho de que las operaciones no se efectúen por motivos
económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de
las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede
constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal
o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. A su
vez, la legislación española ha recogido dicha disposición legal en el artículo
96.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS). El
texto legal precitado exige que las razones que impulsen a realizar la
operación sean de índole económica y no fiscal.
“TRLIS 96.2. No se aplicará
el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga
como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el
régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos
válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades
de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de
conseguir una ventaja fiscal.”
Dado que el concepto de
motivos económicos válidos es indeterminado, la administración
tributaria española ha precisado algunos criterios que llenan el concepto en
casos de fusión, tales como: a) Simplificación de la gestión, abaratando costes
administrativos; b) Mayor solvencia y capacidad de endeudamiento, reforzando la
estructura financiera; c) Racionalización de las actividades desarrolladas; d)
Mayor capacidad para negociar mejores condiciones de financiación con entidades
de crédito (menores tipos de interés); e) Aunar los derechos políticos y
económicos que se poseen en otra entidad; f) Mejorar la competitividad en el
mercado; g) Optimizar el empleo de los recursos materiales y humanos de las
empresas que se fusionan.
A su vez en casos de división se destacan los
siguientes criterios: h) Preservar el patrimonio inmobiliario de la sociedad
del riesgo empresarial; i) Independizar las decisiones de inversión en otra
sociedad; j) Reestructurar y racionalizar las actividades para obtener mayor
eficacia en el negocio; k) Separar la gestión de dos negocios distintos; l)
Lograr una mayor especialización de las actividades, con técnicas y
metodologías diferentes, políticas comerciales, de vendedores y de fijación de
precios distintas; m) Facilitar la obtención de la financiación oportuna para
cada tipo de actividad.
Un ejemplo de aplicación de dicho concepto
específico se deduce en un caso que involucra a una sociedad residente en Chile
que se afecta por una reorganización en España.
En definitiva, la
jurisprudencia administrativa ha respaldado, conforme a los principios de
libertad de empresa y al principio de neutralidad de los tributos, las
operaciones de fusión, división y reorganización que presentan motivos
económicos válidos, los que justifican la aplicación de un régimen tributario
especial de no imposición A contrario, conforme al principio de oportunidad, si
la causa económica que motiva la realización de las operaciones es meramente
fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de
cualquier razón económica diferente, no es aplicable el régimen tributario
especial y la operación puede quedar sujeta impuestos.
SEGUNDA PARTE :
CHILE
2. En cuanto a la posición
en Chile la consulta versó sobre la forma de interpretar la legítima razón de
negocios en función del texto legal contenido en el artículo 64 inc. 5 del
Código Tributario (CT), justamente por la necesidad de avanzar en un análisis
más fino, a la luz del derecho comparado e.g. TRLIS, en el contexto de la
evasión y elusión fiscal que afecta al Fisco de Chile por parte de empresas y
personas nacionales y extranjeras.
Se trata de analizar tanto
el escenario Pro-Contribuyente como Pro-Fisco.
En principio, al apreciar el
artículo 64 inc. 5 CT saltan a la vista diferencias en la calificación de la importancia
de los motivos económicos subyacentes a una operación de división, fusión y
reorganización. Por un lado, la ley chilena pone el centro de la cuestión en la
revisión de aspectos formales en su faz cuantitativa (verificación de los
valores tributarios o contables entre las empresas intervinientes). Por otro
lado, no se divisa un análisis de aspectos cualitativos, relativos a los
motivos económicos de base. Ergo, se requiere avanzar en un análisis incorporando
balanceadamente los criterios cuantitativos y cualitativos, incluyendo la
posibilidad de un análisis contra-fáctico, de lo que habría resultado
impositivamente, si la operación se hubiese materializado de otra forma. En el caso
de operaciones que se concatenan de una forma específica, lo importante en el
derecho comparado es determinar si dicho encadenamiento de operaciones no tiene
otro sustento económico que un mero ahorro impositivo, que de efectuarse de
otra forma hipotética, resultaría en otra cadena de tributación.
Algunas notas sobre la
cuestión planteada a los panelistas fueron:
2.1 Por una parte, el
panelista representante del SII puntualizó que este tipo de discusión importa principalmente
un análisis de la forma en que las operaciones subyacentes están en los contratos
y la verificación de sus valores. Planteó que desde el punto de vista del Fisco
existe un abanico de acciones potenciales, que van desde aceptar un ahorro tributario
involucrado en una operación que cumple formalmente con la norma legal del Art.
64 inc. 5 CT, hasta la persecución penal por fraude conforme al artículo 97 del
CT. Señaló que la norma del artículo 64 inc. 5 CT conjuntamente con las
Circulares del SII plantean un estándar de lo que sería una operación que no
cumpliría con una legítima razón de negocios, estableciendo un caso a título
ejemplar. Pero como no existe claridad, planteó la necesidad de que sea la legislación
la que avance y no sea por vía administrativa que se zanjen estas cuestiones
afectando la seguridad jurídica.
2.2 Un segundo panelista, representante
de una empresa consultora, puntualizó el ámbito de extensión legal de la actual
norma contenida en el Artículo 64 inc. 5 LIR. En virtud de la interpretación administrativa
del SII sobre el texto legal actualmente vigente, la discusión sobre la legítima
razón de negocios solo se encuadra a operaciones territoriales que involucren
otras formas de reorganizaciones (64 inc. 5) y no opera en los casos de fusiones o divisiones (64 inc. 4).
En consecuencia, sólo en estos casos de “otras reorganizaciones” cabría
aplicación de una discusión en cuanto a si la operación puede considerarse ilegítima
y dar lugar a la consecuencia de una tasación fiscal y no consecuencias de otra
de naturaleza que apuntan a otro tipo de disvalor en la acción del
contribuyente. Por otra parte, agregó que en materia tributaria no existe un
principio general en Chile de “sustancia sobre la forma”. En consecuencia, lo
que cabe como análisis de sustento de una operación es verificar los valores.
Si se quiere indagar más, las únicas herramientas que existen en nuestra
legislación supletoria son la simulación, fraude a la ley, causa u objéto ilícito
civil o comercial. De acuerdo a nuestros principios Constitucionales de
libertad económica y derecho de propiedad, la razón económica “ahorro fiscal”
no tiene detracción y es perfectamente plausible en el caso general de una
división o fusión que es el género.
Con mayor razón, en el caso de otras reorganizaciones, que son la especie, una ventaja fiscal
consistente en una rebaja o ahorro impositivo, es una razón económica
suficiente y lícita.
2.3 La intervención del
director del SII puntualizó que, en primer lugar, en todos los casos de
operaciones de fusión, división o reorganización es bueno contar con la opinión
del SII de tal manera que la colaboración del contribuyente en entregar
antecedentes y solicitar una opinión preventiva de buena fe o incluso proceder
a una auditoria conjunta es el mejor camino para la sujeción a criterios
fiscales más asentados. Por otro lado, reforzó la idea que efectivamente la
interpretación actual del SII se refiere a la legítima razón de negocios en el
ámbito señalado por el panelista anterior y que no existiría legalmente recurso
a un análisis de sustancia sobre la forma en nuestro derecho. Sin
perjuicio, precisó que en los
casos de reorganizaciones Offshore existiría una especie de criterio material o
de substancia en la frase esbozada en diversos oficios publicados por el SII
cuando los efectos tributarios de la reorganización se
producen y agotan íntegramente en el país.
Además, mencionó los nuevos
criterios incorporados en la Ley de Derivados que apuntan a darle facultades al
SII incluso para establecer mediante resolución fundada que una operación no ha obedecido a una legítima razón de
negocios vinculando el resultado con un no pago de impuestos.
TERCERA PARTE : EVALUACION
NORMATIVA
3. En opinión de este autor,
sopesando las respuestas desde el punto de vista de la política fiscal nacional
e internacional, se colige que el inciso 5 del artículo 64 CT es sumamente benévolo
en la sistemática del derecho tributario comparado, ya que dadas sus
restricciones normativas aparentes, en la práctica da via libre a la
realización de divisiones y fusiones, sin control de las razones económicas
subyacentes; y, en el caso de otras reorganizaciones empresariales, no existen criterios
operativos para aplicar el concepto de legítima razón de negocios.
3.1 Efectivamente, mirado
desde el ángulo pro-contribuyente el texto legal actual contiene acotadamente al
caso de “otras reorganizaciones” una referencia textual a la legítima razón de
negocios. De su lectura se coligen las siguientes características: a) se
refiere sólo respecto de la operación considerada en forma individual respecto
de la empresa particular y no respecto de eventuales terceros involucrados; b)
el análisis es estático y no dinámico en el tiempo; c) no hay un claro recurso a un análisis comparativo contrafáctico:
lo que habría resultado si la operación se estructura de forma alternativa; d)
no hay claridad respecto a si el análisis debe ser global o si cada uno de los
eslabones de la cadena deben pasar el test de legitimidad; e) no se conocen
criterios más específicos aplicados por el SII para lograr una mejor
calificación de las razones económicas, que podrían distinguir razones
legítimas de aquellas ilegítimas. En consecuencia, la antijuridicidad
tributaria actual en materia de operaciones de reorganización empresarial está
lejos de constituir una barrera normativa para el contribuyente, que le impida
la consecución de planificaciones fiscales agresivas, ya que en Chile dichas
operaciones no quedan sometidas a ningún escrutinio legal substantivo. Por otra
parte, el alcance de la antijuridicidad en el sentido criminal está muy lejos
de ser aplicable, ya que, entre otras razones técnicas, requiere de dolo específico
y de carencia de error de prohibición, por lo que no representa un parámetro de
control de estas operaciones.
3.2 Mirado el asunto desde
el punto de vista pro-fisco y en virtud de la integración del derecho comparado
contenido en los CDI (Convenios de Doble Imposición), la interpretación del SII
actual podría revisarse, incluso de lege data y sin necesidad de un análisis de
lege ferenda.
En efecto, el sentido de la
norma actual es de control tributario para evitar la erosión fiscal, por lo que
su aplicación debe tender a restringir la realización de operaciones económicas
que tengan dicha finalidad. La frase incorporada en la Circular 68 de 1996 y la
frase incorporada en el punto 2.d) de la Circular 45 de 2001 son similares en
este sentido: “cuando sea evidente una
legítima razón de negocios
que la justifique y no una forma para evitar el
pago de impuestos”. La legítima razón de negocios debe ser equivalente a
una causal de justificación económica de la operación en sentido amplio.
En nuestro derecho, no
resulta por tanto admisible como causal de justificación económica la
planificación de una forma de evitación del pago de impuestos, tal como lo
señala la frase legal del artículo 64 del CT y el ejemplo no taxativo incorporado
en la misma Circular 45 de 2001 así lo confirma. No puede constituir un test
tributario el hecho que la operación formalmente esté conforme a derecho y no
exista simulación o fraude civil o comercial. Lo anterior, por cuanto esta
forma de aplicar la ley da lugar a fenómenos que generan asimetrías de trato en
operaciones de fusión, división y de otras reorganizaciones, lo que vulnera los
principios de igualdad ante la ley en materia económica y de igualdad de cargas
contributivas establecida en las garantías del artículo 19 de la Constitución. Además,
cabe discutir la interpretación restrictiva del fondo del artículo 64 inc. 5 CT,
dado que tanto las fusiones y divisiones, que son formas específicas de procesos
de reorganización de grupos empresariales, deben quedar siempre cubiertas por
un mismo estándar de juridicidad formal y material. Este control es
precisamente el examen de la legitimidad de las razones de negocios que pueden
obedecer a un catálogo de diferentes órdenes: (e.g. financiero, contable,
tributario, corporativo, marketing, administrativo, economía de escala,
innovación, competición y propiedad intelectual)
3.3 En estricto rigor, los
procesos de fusión y división son una especie de reorganización, que es el
género de todo tipo de reorganizaciones societarias. Es dable que la ley no
haga distinciones para operaciones que tienen una naturaleza común, por lo que las
reglas generales debieran ser aplicables en forma unívoca.
En el derecho comparado la legitimidad
tributaria en todos estos procesos requiere comprobar algo más allá de lo
meramente formal (mantención de los valores financieros o tributarios
intercompañías), para causar la inhibición de la administración tributaria en
la fiscalización de operaciones de reorganización. Ergo, la aplicación actual
de la normativa del artículo 64 inc. 5 CT en la forma como lo entiende la
autoridad del SII en sus últimos Oficios, resulta contraria al desarrollo de
estas materias en el derecho comparado, parte del cual ya se encuentra
incorporado en nuestra legislación.
Si bien esta posición del
SII puede sustentarse en la ley cabe señalar que puede entrar en contradicción
con las normas existentes en los CDI de Chile. Ello resalta cuando dichos CDI
deben aplicarse ex post con motivo de operaciones realizadas tras una
reorganización, causando efectos erosivos no deseados en materia fiscal, los que
ex ante de la reorganización no se presentaban. Esta contradicción se plantea más
claramente en materia de reorganizaciones que terminan en abuso de CDI en los
ámbitos de doble imposición y precios de transferencia. En el caso del CDI con
España dicha contradicción se puede analizar en el contexto de la aplicación de
los artículos 25 y V y IX del Protocolo de dicho tratado.
3.4. En el fondo, el examen
de la legítima razón de negocios no puede descartar un análisis y sopesamiento
de los principios de neutralidad tributaria vs. oportunidad tributaria. Si bien
en nuestro derecho el principio de oportunidad ha sido aceptado, incluso a nivel
de la Corte Suprema (Corte Suprema, Recurso de Casación,
Inmobiliaria Bahía con Fisco, Rol 4038 – 2001, Considerando N°18º y 20º), un análisis cualitativo a la luz del derecho
comparado y de las normas contenidas en los CDI implica revisar dichos
criterios. Ello es necesario para cuadrar las interpretaciones administrativas
del SII con la letra de la ley y las Circular 45 de 2001 de SII. A futuro
también se requiere regularizar los criterios en materia jurisprudencial,
reconsiderando el principio de oportunidad frente a las planificaciones
fiscales. Idealmente, se requiere una reforma legal. Pero, considerando el
estado actual de la materia, es plausible pensar en una integración normativa
de las normas contenidas en el CT y los CDI que, a nuestro juicio, permitiría
al SII cambiar el rumbo de sus fiscalizaciones, para indagar derechamente la
legitimidad de las razones de negocios detrás de las operaciones, las que
debieran no solo estar claramente especificadas en los actos y contratos
subyacentes, sino que ser verificables en la práctica; y establecer un catálogo
de motivaciones económicas legítimas distintas de aquellas ilegítimas en
procesos de división, fusión y reorganizaciones empresariales.
3.5 Finalmente, no es del
todo claro que las condiciones actuales establecidas en el artículo 64 inc. 5
se restrinjan solo a aquellas reorganizaciones territoriales. No está en los
supuestos básicos de dicha norma el que el análisis solo se refiera a
operaciones realizadas (producidas) en el territorio nacional. La frase que
implica que los efectos tributarios de las reorganizaciones empresariales que
se lleven a cabo en virtud de dicho precepto legal, deben producirse y agotarse
íntegramente en el país, no forma parte del repertorio de la norma y no se
vislumbra claramente el fundamento de dicha restricción interpretativa, cuando
los efectos tributarios de dichas operaciones implican un efecto de erosión
fiscal mediante un potencial ahorro de impuestos en nuestro país.
Labels: artículo 64 Código Tributario Chile, división, divisions, double taxation treaties., fusión, mergers, reorganización. legitimate business reasons, reorganizations, taxation of companies
posted by cristián gárate @ 5:40 PM
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