SENTENCIA COCA-COLA: Planificación Internacional de Agencia en Paraíso Fiscal

Esta sentencia TTA aborda un cúmulo de situaciones legales, tributarias y contables relevantes, con un fallo adverso al contribuyente y favorable a la subdirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos. Es tal vez la sentencia más importante (por sus montos y su contenido de fiscalidad nacional e internacional) dictada por un tribunal chileno en materia tributaria contra una multinacional.

Más allá de los montos involucrados y la situación de planificación elusiva de una multinacional en un paraíso fiscal, la decisión descubre varios elementos tributarios y contables interesantes para todos los contribuyentes.

Primero, se trata de la creación y utilización de una agencia de una empresa chilena en el exterior. Segundo, la agencia está localizada en un paraíso fiscal, con el cual no existen sistemas de intercambio de información tributaria y el cual está en el listado de regímenes fiscales preferenciales nocivos comprendidos el Decreto del Ministerio de Hacienda N° 638 de 2003. Tercero, la agencia es el vehículo de la sociedad matriz chilena para realizar actividades de financiamiento y refinanciamiento internacional, con el objeto de expandir sus operaciones comerciales en Chile. Cuarto, el objeto de la agencia es servir de vehículo intermedio para una adquisición triangular de propiedad, el que se materializa a través de una sociedad intercalada, que la misma agencia incorpora en el mismo paraíso fiscal. Quinto, la operación se planifica en los niveles superiores de control societario, provocando la extraterritorialidad de la operación con el objeto de evitar la aplicación de impuestos o tasaciones a nivel doméstico. Sexto, la agencia funciona como colchón de pérdidas respecto de la sociedad matriz para lograr el doble reconocimiento (double dip) de las pérdidas de arrastre y de las pérdidas del ejercicio por gasto de financiamiento y refinanciamiento de interés. Séptimo, la agencia funciona como tapón, ya que eventualmente las perdidas generadas evitan el reconocimiento de utilidades retenidas por la filial en el exterior, que detenta el control de las sociedades operativas chilenas.

El contribuyente alega en materia de gasto el haberse acogido de buena fe (Art. 26 Código Tributario) a un criterio emitido por el SII que versa sobre la aceptación de gastos tributarios (por intereses), cuando la operación recae sobre la adquisición de activos que pueden o no generar rentas no gravadas con impuestos en Chile. Se trata de una discusión de extrema importancia en operaciones de financiamiento y refinanciamiento, puesto que el argumento oficial sostenido, que es plenamente recogido por la sentencia, es que en tanto exista una potencialidad de generar rentas tributables en Chile, en vista que los dineros del crédito son destinados a la adquisición directa o indirecta de activos que generan o son susceptibles de generar rentas gravadas con Impuesto a la Renta de Primera Categoría, el gasto tributario sería aceptable.

El problema de la potencialidad del gasto se produce porque la expectativa de generar rentas gravadas en Chile puede darse por dos vias: a) utilidades; y b) ganancias de capital. En cuanto a las primeras, efectivamente a través de la figura elusiva que se establece en el caso analizado se hace menos probable la obtención de rentas gravables en tanto que estas quedan retenidas en la filial en el exterior y en una jurisdicción donde no existen impuestos directos y de ser repatriadas se compensan con las pérdidas generadas por la agencia. En cuanto a las segundas, dado que existen variados regímenes tributarios aplicables a la enajenación de acciones o derechos sociales, la determinación de la vinculación entre el gasto tributario para generar rentas tributables en Chile no puede determinarse ex-ante sino solo ex post. Existen algunas excepciones, que se producen de acuerdo la LIR en Chile, cuando la enajenación de los activos subyacentes (acciones o derechos) van a generar con certeza ingresos no renta (INR); o bien cuando la enajenación de los activos queda cubierto por un CDI que no otorga potestad tributaria al país de la fuente (Chile); o bien cuando la norma distributiva de un CDI limita la tasa aplicable a 0%.

Por otra parte, el contribuyente hace correcto uso de la LIR al aplicar las normas existentes que permiten reconocer la pérdida devengada por agencia, que no es un contribuyente residente en el extranjero, sino una extensión de la matriz, con lo cual consolida en pesos chilenos los resultados tributarios de la unidad económica (resultados matriz +/- resultados agencia).

De la lectura de los considerandos y la parte resolutiva de la sentencia se colige que el documento fue redactado (sino es por al menos dos personas) con al menos dos líneas de argumentación contrapuestas.

En una primera parte, la sentencia discurre sobre la exigencia imperiosa prescrita en la LIR, en orden a deducir de la renta bruta los gastos "estrictamente" necesarios para producirla. Dicho requisito no está en la ley y es un invento del sentenciador para rechazar los gastos de la agencia colacionados por la matriz. En rigor, dicha "estrictez" debe ser rechazada a la luz de que la misma interpretación normativa del SII debe aplicarse horizontalmente independientemente de la calidad del contribuyente (multinacional), sino a la naturaleza de las operaciones subyacentes;  todos los contribuyentes que potencialmente reciben utilidades o dividendos y generen ganancias de capital. Además, considerando que el propio organismo técnico ha aceptado como gastos tributables a aquellos que se vinculan a ciertos flujos de ingresos, sean o no éstos gravados con impuestos en Chile ("in actum o in potens"). Siendo la agencia una extensión o brazo de la matriz, basta que la unidad económica (matriz- agencia- filial) como un todo justifiquen que en el futuro se van a generar ingresos tributables, que derivan de la operación de las sociedades operativas de Chile, los que potencialmente pueden quedar gravados con impuestos en Chile para que la norma del artículo 31 Nº 1 LIR sea aplicable.

En una segunda parte, la sentencia descubre la pólvora entendiendo correctamente la diferencia fundamental en el reconocimiento de ingresos y gastos en una agencia (que no tiene personalidad jurídica propia y consolida sus resultados produciendo un "efecto en cadena" aún fuera de su jurisdicción); y una subsidiaria (que si tiene personalidad jurídica propia y solo puede remesar utilidades con un "efecto puntual" en sus dueños). Con ello se produce en Chile la automática utilización de la pérdida tributaria extraterritorial, lo que aparece como inaceptable por el monto involucrado. Pero a la luz de la ley actual es plenamente plausible, por la simple operatoria del derecho a devengar los resultados de la agencia en Chile conforme a los artículos 31 Nº 3 y 41 A y B y 14 de la LIR.

Finalmente, el fallador saca su conejo del sombrero y hace una elucubración de diversos factores para concluir erradamente que la operación carece de causa jurídica. No se entiende si se refiere a la causa del contrato conmutativo y oneroso de préstamo que da lugar al pago de intereses; o bien se refiere a la causa tributaria de la operación, que es el financiamiento mediante una agencia y compra a través de una filial que genera la legítima expectativa de percibir ingresos futuros de dividendos o bien por las ganancias producto de su posterior enajenación. Lamentablemente, de lege data dicho análisis no cabe en nuestro derecho en materia tributaria y solo es aceptable de lege ferenda. Ergo, dado que no está consagrado en la legislación la sentencia erra en derecho. Por la misma razón de falta de legislación apropiada de cierre a la elusión nacional e internacional en operaciones de esta naturaleza el análisis sobre la legítima razón de negocios carece de todo fundamento fuera del marco del actual artículo 64 del Código Tributario.

En rigor y aunque no nos guste, haciendo un análisis estrictamente normativo de esta sentencia TTA, las consideraciones finales que dan lugar al rechazo del reclamo no existen actualmente en el derecho tributario chileno. Lamentablemente, urge una reforma fiscal que permita la posibilidad de atacar una transacción en su substancia por falta de legitimidad tributaria cuando las maniobras elusivas causan aprovechamiento indebido de ciertos beneficios fiscales en contra del Fisco (erosión fiscal). Esto es consecuencia de que la antijuridicidad tributaria actual por falta de legitimidad no opera sino en el marco del artículo 64 inc. 5, por lo que en cualquier otro escenario, como el comentado, dicha función está lejos de constituir una barrera normativa para el contribuyente, que le impida la consecución de planificaciones fiscales agresivas. En efecto, en Chile dichas operaciones no quedan sometidas a ningún escrutinio legal substantivo conforme a la ley tributaria. Más bien, el principio de oportunidad y economías de opción ha sido avalado incluso a nivel de la Corte Suprema (Corte Suprema, Recurso de Casación, Inmobiliaria Bahía con Fisco, Rol 4038 – 2001, Considerando N°18º y 20º). 

http://www.sii.cl/pagina/jurisprudencia/judicial/2012/tta/jj2915.htm