CONVENIOS DOBLE IMPOSICION : PERDIDA FISCAL CHILE

A partir de 2013 el SII no informa públicamente las negociaciones de Convenios de Doble Imposición (CDI). Con todo, hace pocos días se filtró  en la prensa el hecho que el SII estaría en nuevas negociaciones con China, Japón, República Checa y Uruguay. Esto se suma al CDI con Estados Unidos, Austria, Sudáfrica que esperan aprobación en el Congreso.

La negociación de los Convenios de Doble Imposición es uno de los aspectos más opacos y más criticables de la política fiscal seguida por Chile, desde el inicio de la desenfrenada carrera por negociar más instrumentos, planteada como estrategia por los expertos en tributación internacional del SII, conforme a los siguientes elementos que han sido comentados en varias publicaciones y paneles internacionales: a) la temeridad con que el SII se ha lanzado en los últimos 25 años a negociar Convenios de Doble Imposición con potencias económicas extranjeras produciendo un impacto negativo, no conmensurado, en arcas fiscales de menores impuestos; b) la ausencia de aguda reflexión de estas materias a nivel del los pocos expertos nacionales respecto de los efectos de las cláusulas negociadas y la legislación de renta que no contiene adecuaciones; c) la importancia de los países con CDI vigente, que da cuenta de más de un 90% de cobertura del comercio exterior y que no justifica aumentar la cantidad de CDI; d) los crasos errores conceptuales que se comenten en general en la discusión de estos tratados en el Parlamento por carencia de conocimiento experto; e) los deficientes informe presentados a las Comisiones de Hacienda, en ambas Cámaras del Parlamento por los negociadores del SII, sumado a inexactos informes del órgano técnico presupuestario de la Dirección de Presupuesto (Dipres) respecto del gasto fiscal involucrado; f) la omisión en los informes financieros y legales dirigidos al Parlamento, en el proceso de aprobación de un CDI, que no describen cláramente los efectos legales y no efectúan una cuantificación de impacto de los CDI para el Fisco de Chile; g) la importante cantidad de recursos empleados en largas negociaciones con gastos de asesorías externas y de funcionarios; h) la clara contra reacción de la OCDE - BEPS que demuestran las fallas en la arquitectura de estos CDI por su uso en esquemas de evasión y elusión fiscal nacional e internacional.

Desde el punto de vista técnico normativo los indicios cualitativos y cuantitativos muestran que los CDI propugnan mecanismos de rebajas tributarias, que implican una reducción de la carga fiscal directa, focalizada en las empresas y personas que realizan operaciones transfronterizas. Ello se deduce de la simple lectura de la limitación a las tasas de impuesto que comportan los CDI. Pero, también se desprende de los mecanismos de distribución y atribución de la potestad tributaria recaudatoria que desenraiza la tributación de la fuente, sobretodo en países en desarrollo. Finalmente, se explica conforme a los mecanismos de mitigación de la doble  tributación internacional contenidos en los sistemas unilaterales y bilaterales de crédito y exención tributaria conforme a la legislación doméstica y aquella contenida en los artículos respectivos del CDI.

Técnicamente, la aplicación de los CDI genera un gasto fiscal encubierto con dos preocupaciones fundamentales para los países contratantes. Una primera preocupación radica en lograr una medición en términos de su cuantificación como pérdida fiscal permanente asociada a la Ley de la Renta en el Presupuesto Nacional, lo que en Chile no se ha hecho, como requiere en estricto sentido la normativa que regula la elaboración  del presupuesto nacional que aprueba anualmente el Parlamento. Una segunda preocupación, es la estimación de los efectos distributivos de dichas pérdidas fiscales de los CDI, en términos de cambios a la carga fiscal resultante después de su aplicación, a nivel de las unidades económicas beneficiadas. Existen de hecho suficientes datos para sostener que en Chile, dado que sólo una pequeña porción de contribuyentes categorizados como empresarios y personas de los quintiles superiores del país son quienes utilizan los CDI, además de los contribuyentes no residentes que quedan al margen de la tributación en la fuente, éstos instrumentos aumentarían la  inequidad y regresividad del sistema fiscal chileno en su conjunto.

Es decir, ciertamente los CDI provocan una reducción de los ingresos fiscales derivados de la tributación de los beneficios empresariales en el país de la residencia y una disminución de los impuestos de retención de cualesquiera otros incrementos de patrimonio derivados del intercambio económico en el país de la fuente cubiertos en alguno de los artículos del tratado. Pero hay más, dado que los que pagan dichos impuestos son fundamentalmente las empresas y personas que utilizan los CDI en transacciones transfronterizas (inbound / outbound) los CDI provocan efectos distributivos regresivos, ya que aumentan la riqueza relativa de éstos últimos quintiles más dotados de riqueza, frente a los demás quintiles rezagados. Es decir, mejora a los quintiles ganadores ("tax winners"), al agregarles aún más riqueza en sus movimientos de capital y transacciones internacionales, por la opción de ahorro fiscal que se logra al arbitrar sus tasas de transferencia de riqueza al exterior mediante el uso de CDI ; y segrega aún más a los quintiles perdedores ("tax loosers"), dado que los beneficios de los CDI no están al alcance de sus bolsillos y éstos no pueden arbitrar usando las tasas rebajadas del CDI, sino que deben conformarse con enterar más tributos internos por sus transacciones nacionales.

Como corolario a esta reflexión resulta pertinente recordar las siguientes preguntas que fueron realizadas mediante solicitud sobre Acceso a la Información Pública de fecha 01.10.12, la que no tuvo una respuesta completa del SII: a) ¿Sobre qué parámetros objetivos se han cuantificado los efectos de pérdida de recaudación fiscal para los CDI aprobados hasta la fecha por el Parlamento? b) ¿Qué metodología o modelación matemática se ha seguido para cuantificar estas cifras retrospectivamente y cuál es el seguimiento prospectivamente? c) Qué significa en los Informes Financieros de la Dirección de Presupuesto (Dipres) presentados al Congreso Nacional en fase de aprobación legislativa de los Convenios la frase sacramental "tiene un efecto en menores ingresos fiscales por aproximadamente...miles anuales "en una primera etapa". d) ¿Cuál es el efecto económico consolidado o desagregado en el tiempo hasta hoy de la aplicación de todos los CDI? e) ¿Cuál es la partida presupuestaria que refleja los cálculos obligatorios que se deben presentar al Congreso Nacional para la aprobación del Presupuesto Fiscal anual? f) ¿Cuánto dinero se ha gastado en la negociación de estos CDI por parte de la administración pública y asesores externos? g) ¿Cual es el efecto de menores ingresos fiscales producto de la negociación de Cláusulas de Nación más Favorecida? h) ¿Cuál es el análisis de conmensurabilidad de dichas pérdidas fiscales frente a las necesidades de inversión social en Chile?

Como un ejemplo cuantitativo puntual, tomando las cifras indicadas por la Dipres en su informe financiero, otorgado con ocasión de la aprobación del Convenio de Doble Tributación con Gran Bretaña e Irlanda del Norte, la pérdida informada de impuestos es equivalente a $4.903,6 millones anuales en moneda de 2004. Transformada dicha suma a la unidad tributaria anual de actualización (UTA = 363.696), equivale a una pérdida anual de $ 6.989.1 millones en moneda de 2014 (518.376). En forma consolidada corresponde a un total de $ 69.891 millones de pérdida anual de Impuesto a la Renta mientras ese solo Convenio ha estado vigente hasta esta fecha. En total son más de 25 convenios vigentes, con distintos impactos según los niveles de transacciones que cubren que no se encuentran cuantificados en la Ley de Presupuestos.

La verdad, no existe un cálculo individual ni agregado del impacto fiscal de los CDI vigentes, en términos de gasto fiscal, desglosado por años de ejecución. Lo anterior, considerando que cada artículo de un CDI aprobado por el Parlamento representa un flujo específico de recaudación de impuestos que se pierde, ya que el país reniega totalmente o decide compartir su potestad tributaria, al ser aplicados como país de la fuente (menores impuestos de retención); o como país de la residencia (menores impuestos por crédito convencional externo).

En efecto, la situación más grotesca de pérdida fiscal no controlada por el Presupuesto Fiscal de Chile se da por la incorporación, producto de una negociación muy criticable, de Cláusulas de Nación Más Favorecida (NMF) en diversos CDI negociados con países más desarrollados. Esto implica una disminución de las retenciones en la fuente, que se comunica cada vez que el país accede en una negociación a disminuir sus facultades de imposición frente a una tercera jurisdicción, sea mediante una rebaja de las tasas o por incorporación de otras restricciones en las normas distributivas, lo que depende de la forma amplia o restringida como esté redactada la cláusula NMF. Esto es precisamente el efecto de impuestos externos que traerá la próxima aprobación del Tratado con Estados Unidos, para mal de nuestra tesorería fiscal, considerando que lo que se ha buscado en la Reforma 2015 es un alza de impuestos internos y este CDI tendrá un efecto contraproducente de recaudación de impuestos.

Es de sentido común que al disminuir mediante los CDI la potestad recaudatoria de Chile como estado fuente, ante operaciones efectuadas por empresas provenientes de naciones económicamente más desarrolladas, se está produciendo un impacto fiscal que no necesariamente se encuentra compensado fiscalmente por un supuesto anhelo de aumento de "inversión extranjera".

Consecuentemente, en estos tiempos de crisis de confianza en el sistema de libre mercado, de uso de los CDI para operaciones de evasión y elusión transnacional, más tremendas catástrofes naturales y de necesidad de recursos para financiar las reformas de educación, salud, pensiones e infraestructura, lo mínimo en Chile es exigir una modelación matemática y un cálculo presupuestario de estas variaciones de la carga fiscal que afecta a las rentas generadas en el país y en el extranjero, que aprovechan los beneficios de los CDI.

Además, considerando estos elementos, parecería fundamental que al menos existiese un estudio externo discutido públicamente, para determinar las fortalezas y deficiencias en el horizonte de recaudación fiscal de Chile siendo este un país en desarrollo un recursos limitados para necesidades ilimitadas.

Por último, es exigencia a nivel de manejo de la información de cuentas nacionales, conforme a la Ley de Presupuesto y a la incorporación de Chile a la OCDE, en la cual la cuantificación adecuada del gasto fiscal indirecto (menores impuestos) se hace un dato necesario como miembro de la organización (Tax Expenditures Budget).

DEFICIENTE CALIDAD DEL GOBIERNO CORPORATIVO

En las recientes investigaciones iniciadas por delitos, en la constelación del orden público económico chileno, tales como:  evasión fiscal, cohecho, soborno, lavado de activos, carteles y colusión de mercados, ley de valores por fraudes en transacciones en bolsa de valores, en que han sido imputados como autores, según corresponda, los gerentes y directores de algunas sociedades, como por ejemplo las sociedades PENTA, SQM y LA POLAR, se ha señalado por la Fiscalía, como un factor genérico y contributivo de la comisión, que pudiese ser aplicable en forma transversal a estos casos paradigmáticos, "la deficiente calidad del gobierno corporativo (Fiscal Gajardo I.C.A.S Apelación Cautelares Penta)."  Además de las investigaciones contra los actuales imputados en calidad de autores, que deben ser excluidos de dichos gobiernos corporativos, falta conocer la visión de los coatuores y complices de estos ilícitos, quienes pueden dar luces de otras malas prácticas, incluyendo la participación en redes de influencia política, de influencia por lobby y otros factores que coadyuvan a las falencias de los mismos gobiernos corporativos. Con todo, lo más conspicuo es que se hecha de menos en la investigación y en la discusión pública, unas palabras respecto de la labor de quienes tienen una ingerencia en dichos gobiernos corporativos, por la prestación de servicios de asesoría, en calidad de control externo con responsabilidad ética y legal en la esfera corporativa, contable, financiera y tributaria. 

Valga la pena comenzar con algunas preguntas retóricas: ¿Quiénes realizaban la auditoría financiera de estas compañías? ¿Quiénes realizaban la auditoría tributaria de estas compañías? ¿Quiénes realizaron un análisis financiero o tributario y visaron los contratos de estas compañías que dan cuenta de pagos a personas relacionadas en Chile y al exterior? ¿Quienes revisaron los flujos financieros por pagos de estas compañías en los casos que dichos pagos gatillan impuestos en Chile? ¿Quienes revisaron los acuerdos comerciales o contratos de prestación de servicios profesionales que dan cuenta de pagos a ciertas personas que pueden tener incompatibilidades con la legislación de responsabilidad penal de la empresa,  con la legislación de libre competencia o con la legislación de la ley de valores?

En este sentido, cobra relevancia práctica cuestionarse por la efectividad de los frenos y contrapesos existentes en nuestra legislación para reforzar decisiones gerenciales virtuosas, que propendan a prevenir la comisión de infracciones y delitos; o simplemente, para evitar malas prácticas, considerando la creciente  complejidad de las operaciones económicas que enfrentan medianas y grandes empresas en nuestro país, por ejemplo: a) en materia de adecuado control de flujos financieros y respaldos documentarios por pago de costos y gastos aceptados tributariamente en Chile y al exterior; b) en materia de control de flujos financieros que se refieren a contratos innominados y nominados de derivados (i.e. forwards, swaps, opciones); c) en materia de acuerdos que se refieren a valoración y transferencia de bienes intangibles (i.e. marcas, patentes, know-how, bases de datos, secretos industriales); d) en materia de operaciones transfronterizas innominadas realizadas por empresas internacionales (i.e. cash pooling); e) en materia de acuerdos comerciales, asociaciónes u otras figuras que pueden alterar el funcionamiento del libre mercado; f) en materia de pagos que pueden acarrear la responsabilidad penal de la empresa; g) en materia de transacciones bursátiles.  

Es por esto que en medio de esta problemática, que se presenta como una crisis, es importante cuestionarse al menos la participación de quienes cumplen con una labor de prestación de servicios en el ámbito financiero, tributario, de defensa judicial tributaria, de compliance de responsabilidad penal de la empresa, de controles respecto de ilícitos a la libre competencia y de la ley de valores. Al menos, podemos identificar que algunas de estas funciones se pueden mantener en forma unívoca en una empresa, tales como las Auditoras o en un solo Estudio de Abogados con los siguientes ámbitos de incidencia: a) por la incidencia que tiene en la toma de decisiones gerenciales la correcta confección de estados financieros y otros estados de información, que se emplean tanto frente a entidades públicas como en transacciones privadas; b) por la incidencia que tiene en la prevención de delitos tributarios el adecuado control de las normas tributarias en la confección de los balances tributarios y otra información tributaria (declaraciones o rectificaciones) que se presentan al fisco, municipalidades y otros entes públicos con efectos en la tesorería fiscal; c) por la incidencia que tiene dicha información en la planificación de operaciones que tienen efectos en Chile y en la Tesorería Fiscal de otros países parte de la OECD (contexto BEPS), o bien en aquellos casos en que existen acuerdos comerciales, tratados tributarios, tratados aduaneros, tratados de inversión y otros acuerdos bilaterales que afectan a otros países; d) Por la incidencia que tienen dicha información en la comisión de otros delitos que requieren un doble control, un control mixto tributario y de cumplimiento (double tax & criminal compliance) basado en las leyes tributarias, la evasión de la ley 20.780 y la  ley 20.393; e) por la importancia estratégica que tiene la defensa fiscal en sede administrativa del SII o frente a Tribunales Penales en casos de los delitos económicos complejos que envuelven varios tipos penales contenidos en leyes del orden público económico.

   

Básicamente, estamos frente un problema de falta de coordinación de regulaciones que convergen en un sistema fallido de auditoría, que en su conjunto no está siendo capaz de prevenir eficientemente; y no está dando información relevante para reforzar las rectas prácticas y rectas conductas de las personas que componen el gobierno coporativo que las medianas y grandes empresas están llamadas a cumplir.

Las soluciones deben ser directas y rápidas. No es saludable que se combinen unas mismas funciones de control de auditoría financiera, de auditoría tributaria,  de defensa fiscal, de cumplimiento de responsabilidad penal, de revisión de transacciones bursátiles, que en otros países de la OECD se encuentran separadas, en unas mismas empresas Auditoras o en empresas que presten estos servicios integrales ya que dicha integración no está resultando colaborativa del sistema cuando el mercado es tan pequeño y desregulado como el chileno. Se requieren medidas contundentes en el orden normativo regulatorio a cargo de las entidades competentes (SII, SVS, UAF, Comisión Antimonopolio): a) establecimiento de un oficial de cumplimiento de legislación tributaria que funcione en paralelo al oficial de cumplimiento de responsabilidad de la empresa, de modo que exista un cross check al reportar el tax compliance y el criminal compliance en empresas determinadas según criterios del SII, SVS, UAF; b) incompatibilidad de prestación de funciones de auditoría financiera y auditoría tributaria realizadas por una misma empresa y rotación obligatoria cada 6 años; c) incompatibilidad de funciones de auditoria sea tributaria o financiera con funciones de defensa legal; d) posibilidad de introducir un oficial de cumplimiento de legislación de libre competencia y de mercado de valores en empresas que presenten mayor riesgo según criterios de la Comisión Antimonopolio o SVS.  

Estas medidas deben ser discutidas públicamente, para lograr un efecto inmediato estabilizador en los mercados mirando el largo plazo. Por sobre todo, pensando en mejorar el control de gestión de la información financiera y tributaria mediante un apropiado double check que requiere el tax compliance, el criminal compliance, el aseguramiento preventivo de la libre competencia, la transparencia en transacciones bursátiles, en forma coordinada y no como estancos que en algunos casos son vasos comunicantes de una misma fuente, a saber: la deficiente calidad de los gobiernos corporativos.