CONVENIOS DOBLE IMPOSICION : PERDIDA FISCAL CHILE

A partir de 2013 el SII no informa públicamente las negociaciones de Convenios de Doble Imposición (CDI). Con todo, hace pocos días se filtró  en la prensa el hecho que el SII estaría en nuevas negociaciones con China, Japón, República Checa y Uruguay. Esto se suma al CDI con Estados Unidos, Austria, Sudáfrica que esperan aprobación en el Congreso.

La negociación de los Convenios de Doble Imposición es uno de los aspectos más opacos y más criticables de la política fiscal seguida por Chile, desde el inicio de la desenfrenada carrera por negociar más instrumentos, planteada como estrategia por los expertos en tributación internacional del SII, conforme a los siguientes elementos que han sido comentados en varias publicaciones y paneles internacionales: a) la temeridad con que el SII se ha lanzado en los últimos 25 años a negociar Convenios de Doble Imposición con potencias económicas extranjeras produciendo un impacto negativo, no conmensurado, en arcas fiscales de menores impuestos; b) la ausencia de aguda reflexión de estas materias a nivel del los pocos expertos nacionales respecto de los efectos de las cláusulas negociadas y la legislación de renta que no contiene adecuaciones; c) la importancia de los países con CDI vigente, que da cuenta de más de un 90% de cobertura del comercio exterior y que no justifica aumentar la cantidad de CDI; d) los crasos errores conceptuales que se comenten en general en la discusión de estos tratados en el Parlamento por carencia de conocimiento experto; e) los deficientes informe presentados a las Comisiones de Hacienda, en ambas Cámaras del Parlamento por los negociadores del SII, sumado a inexactos informes del órgano técnico presupuestario de la Dirección de Presupuesto (Dipres) respecto del gasto fiscal involucrado; f) la omisión en los informes financieros y legales dirigidos al Parlamento, en el proceso de aprobación de un CDI, que no describen cláramente los efectos legales y no efectúan una cuantificación de impacto de los CDI para el Fisco de Chile; g) la importante cantidad de recursos empleados en largas negociaciones con gastos de asesorías externas y de funcionarios; h) la clara contra reacción de la OCDE - BEPS que demuestran las fallas en la arquitectura de estos CDI por su uso en esquemas de evasión y elusión fiscal nacional e internacional.

Desde el punto de vista técnico normativo los indicios cualitativos y cuantitativos muestran que los CDI propugnan mecanismos de rebajas tributarias, que implican una reducción de la carga fiscal directa, focalizada en las empresas y personas que realizan operaciones transfronterizas. Ello se deduce de la simple lectura de la limitación a las tasas de impuesto que comportan los CDI. Pero, también se desprende de los mecanismos de distribución y atribución de la potestad tributaria recaudatoria que desenraiza la tributación de la fuente, sobretodo en países en desarrollo. Finalmente, se explica conforme a los mecanismos de mitigación de la doble  tributación internacional contenidos en los sistemas unilaterales y bilaterales de crédito y exención tributaria conforme a la legislación doméstica y aquella contenida en los artículos respectivos del CDI.

Técnicamente, la aplicación de los CDI genera un gasto fiscal encubierto con dos preocupaciones fundamentales para los países contratantes. Una primera preocupación radica en lograr una medición en términos de su cuantificación como pérdida fiscal permanente asociada a la Ley de la Renta en el Presupuesto Nacional, lo que en Chile no se ha hecho, como requiere en estricto sentido la normativa que regula la elaboración  del presupuesto nacional que aprueba anualmente el Parlamento. Una segunda preocupación, es la estimación de los efectos distributivos de dichas pérdidas fiscales de los CDI, en términos de cambios a la carga fiscal resultante después de su aplicación, a nivel de las unidades económicas beneficiadas. Existen de hecho suficientes datos para sostener que en Chile, dado que sólo una pequeña porción de contribuyentes categorizados como empresarios y personas de los quintiles superiores del país son quienes utilizan los CDI, además de los contribuyentes no residentes que quedan al margen de la tributación en la fuente, éstos instrumentos aumentarían la  inequidad y regresividad del sistema fiscal chileno en su conjunto.

Es decir, ciertamente los CDI provocan una reducción de los ingresos fiscales derivados de la tributación de los beneficios empresariales en el país de la residencia y una disminución de los impuestos de retención de cualesquiera otros incrementos de patrimonio derivados del intercambio económico en el país de la fuente cubiertos en alguno de los artículos del tratado. Pero hay más, dado que los que pagan dichos impuestos son fundamentalmente las empresas y personas que utilizan los CDI en transacciones transfronterizas (inbound / outbound) los CDI provocan efectos distributivos regresivos, ya que aumentan la riqueza relativa de éstos últimos quintiles más dotados de riqueza, frente a los demás quintiles rezagados. Es decir, mejora a los quintiles ganadores ("tax winners"), al agregarles aún más riqueza en sus movimientos de capital y transacciones internacionales, por la opción de ahorro fiscal que se logra al arbitrar sus tasas de transferencia de riqueza al exterior mediante el uso de CDI ; y segrega aún más a los quintiles perdedores ("tax loosers"), dado que los beneficios de los CDI no están al alcance de sus bolsillos y éstos no pueden arbitrar usando las tasas rebajadas del CDI, sino que deben conformarse con enterar más tributos internos por sus transacciones nacionales.

Como corolario a esta reflexión resulta pertinente recordar las siguientes preguntas que fueron realizadas mediante solicitud sobre Acceso a la Información Pública de fecha 01.10.12, la que no tuvo una respuesta completa del SII: a) ¿Sobre qué parámetros objetivos se han cuantificado los efectos de pérdida de recaudación fiscal para los CDI aprobados hasta la fecha por el Parlamento? b) ¿Qué metodología o modelación matemática se ha seguido para cuantificar estas cifras retrospectivamente y cuál es el seguimiento prospectivamente? c) Qué significa en los Informes Financieros de la Dirección de Presupuesto (Dipres) presentados al Congreso Nacional en fase de aprobación legislativa de los Convenios la frase sacramental "tiene un efecto en menores ingresos fiscales por aproximadamente...miles anuales "en una primera etapa". d) ¿Cuál es el efecto económico consolidado o desagregado en el tiempo hasta hoy de la aplicación de todos los CDI? e) ¿Cuál es la partida presupuestaria que refleja los cálculos obligatorios que se deben presentar al Congreso Nacional para la aprobación del Presupuesto Fiscal anual? f) ¿Cuánto dinero se ha gastado en la negociación de estos CDI por parte de la administración pública y asesores externos? g) ¿Cual es el efecto de menores ingresos fiscales producto de la negociación de Cláusulas de Nación más Favorecida? h) ¿Cuál es el análisis de conmensurabilidad de dichas pérdidas fiscales frente a las necesidades de inversión social en Chile?

Como un ejemplo cuantitativo puntual, tomando las cifras indicadas por la Dipres en su informe financiero, otorgado con ocasión de la aprobación del Convenio de Doble Tributación con Gran Bretaña e Irlanda del Norte, la pérdida informada de impuestos es equivalente a $4.903,6 millones anuales en moneda de 2004. Transformada dicha suma a la unidad tributaria anual de actualización (UTA = 363.696), equivale a una pérdida anual de $ 6.989.1 millones en moneda de 2014 (518.376). En forma consolidada corresponde a un total de $ 69.891 millones de pérdida anual de Impuesto a la Renta mientras ese solo Convenio ha estado vigente hasta esta fecha. En total son más de 25 convenios vigentes, con distintos impactos según los niveles de transacciones que cubren que no se encuentran cuantificados en la Ley de Presupuestos.

La verdad, no existe un cálculo individual ni agregado del impacto fiscal de los CDI vigentes, en términos de gasto fiscal, desglosado por años de ejecución. Lo anterior, considerando que cada artículo de un CDI aprobado por el Parlamento representa un flujo específico de recaudación de impuestos que se pierde, ya que el país reniega totalmente o decide compartir su potestad tributaria, al ser aplicados como país de la fuente (menores impuestos de retención); o como país de la residencia (menores impuestos por crédito convencional externo).

En efecto, la situación más grotesca de pérdida fiscal no controlada por el Presupuesto Fiscal de Chile se da por la incorporación, producto de una negociación muy criticable, de Cláusulas de Nación Más Favorecida (NMF) en diversos CDI negociados con países más desarrollados. Esto implica una disminución de las retenciones en la fuente, que se comunica cada vez que el país accede en una negociación a disminuir sus facultades de imposición frente a una tercera jurisdicción, sea mediante una rebaja de las tasas o por incorporación de otras restricciones en las normas distributivas, lo que depende de la forma amplia o restringida como esté redactada la cláusula NMF. Esto es precisamente el efecto de impuestos externos que traerá la próxima aprobación del Tratado con Estados Unidos, para mal de nuestra tesorería fiscal, considerando que lo que se ha buscado en la Reforma 2015 es un alza de impuestos internos y este CDI tendrá un efecto contraproducente de recaudación de impuestos.

Es de sentido común que al disminuir mediante los CDI la potestad recaudatoria de Chile como estado fuente, ante operaciones efectuadas por empresas provenientes de naciones económicamente más desarrolladas, se está produciendo un impacto fiscal que no necesariamente se encuentra compensado fiscalmente por un supuesto anhelo de aumento de "inversión extranjera".

Consecuentemente, en estos tiempos de crisis de confianza en el sistema de libre mercado, de uso de los CDI para operaciones de evasión y elusión transnacional, más tremendas catástrofes naturales y de necesidad de recursos para financiar las reformas de educación, salud, pensiones e infraestructura, lo mínimo en Chile es exigir una modelación matemática y un cálculo presupuestario de estas variaciones de la carga fiscal que afecta a las rentas generadas en el país y en el extranjero, que aprovechan los beneficios de los CDI.

Además, considerando estos elementos, parecería fundamental que al menos existiese un estudio externo discutido públicamente, para determinar las fortalezas y deficiencias en el horizonte de recaudación fiscal de Chile siendo este un país en desarrollo un recursos limitados para necesidades ilimitadas.

Por último, es exigencia a nivel de manejo de la información de cuentas nacionales, conforme a la Ley de Presupuesto y a la incorporación de Chile a la OCDE, en la cual la cuantificación adecuada del gasto fiscal indirecto (menores impuestos) se hace un dato necesario como miembro de la organización (Tax Expenditures Budget).

Harakiri Tributario Internacional

Pregona el refrán que “las cosas que no se dicen suelen ser las más importantes.”

Es por ello que en toda la discusión sobre reforma tributaria en Chile se hecha de menos una reflexión enfocada sobre "el factor" de la política fiscal que potencialmente incide con más fuerza en la problemática estructural consistente en la suma inequidad redistributiva del sistema tributario de Chile. 

Mirando hacia el futuro de una reforma, es necesario reflexionar sobre la vinculación entre la política fiscal internacional y la política de redistribución del ingreso en Chile. Para ello, resulta prioritario enfocar uno de los desarrollos más formidables que ha tenido la legislación tributaria chilena en los últimos años y que afecta precisamente ese balance, desde la parte más íntima de la soberanía nacional. Esto es, el equilibrio entre la potestad tributaria recaudatoria vis a vis la potestad tributaria sancionatoria, derivada de la jurisdicción tributaria internacional.

Dado que ambas aristas tributarias tienen como vértice común la soberanía de un estado-nación, lo que incide directamente en el bienestar de sus habitantes, lo lógico sería pensar que: si un país como Chile se propone avanzar hacia menores niveles potenciales de tesorería fiscal, lo hace con algún objetivo estratégico muy preciso en el ámbito económico.

 ¿Cómo puede afirmarse lo anterior si justamente lo que se está discutiendo es avanzar hacia mayores niveles de tesorería fiscal por la vía de aumentar la recaudación y aumentar las sanciones a la evasión, a la vez que restringir la elusión tributaria?

 En Chile es claro que a partir del gobierno militar el objetivo estratégico de la política fiscal se ha manifestado por vía de restringir legalmente la potestad tributaria recaudatoria, otorgando cada cierto tiempo más incentivos tributarios a las empresas en general o bien a sectores y zonas geográficas en la esfera de la tributación nacional SIN que dichos esfuerzos se focalicen en objetivos concretos y medibles en el corto plazo. Pero hay más, pues en Chile esta acción se ha plasmado también mediante la resignación de la potestad tributaria recaudatoria contenida en los Convenios de Doble Imposición (CDI) que han sido negociados o están en proceso de negociación SIN que existan objetivos concretos y medibles en términos del decremento en el flujo de recaudación de impuestos y correlativamente control de la variación en el flujo de inversión extranjera. Por sobre todo, cualesquiera de las acciones precitadas requieren, lógicamente, aumentar los mecanismos para fortalecer la potestad tributaria sancionatoria, en función de precaver las mengüas o erosión en la fuente de ingresos fiscales adosados a los menores tributos recaudados como consecuencia de la planificación tributaria que hace uso de dichos instrumentos a nivel nacional e internacional.

 En efecto, especialmente en el área de la política fiscal internacional, la desbocada carrera chilena de negociación de CDI se ha realizado sin una consulta pública abierta e informada respecto de sus efectos micro, meso y macro.  Este proceso inconsulto denota paradojalmente muy buenas intenciones políticas de corto y mediano plazo. Pero, estas buenas intenciones devienen en potenciales conductas económicamente contra-productivas al largo plazo, por su falta de control. Asimismo, la negociación de CDI manifiesta en el corto plazo una eventual colisión normativa entre varias constelaciones que informan el orden jurídico imperante, tales como, los principios fiscales de: a) igualdad ante las cargas públicas; b) la capacidad contributiva; c) la no discriminación; d) la igualdad y equidad distributiva en matería tributaria; y d) la transparencia fiscal.

 Las observaciones anteriores pueden probarse cualitativamente si se mira detenidamente la geografía de los Convenios de Doble Imposición vigentes en Chile. Para ello, se puede partir de un análisis autónomo de la forma y contenido de las cláusulas de CDI negociadas en base al Modelo OCDE, con algunas desviaciones del Modelo ONU. Después, dicha observación puede validarse bajo un análisis de las normas de derecho internacional publico, constitucionales, legales y reglamentarias aplicables a la interpretación de los mismos CDI en otros países de la OCDE. Finalmente, revisando la interpretación por las autoridades tributarias del Servicio de Impuestos Internos (SII) de Chile, a través de sus dictámenes y oficios interpretativos en el contexto internacional, se puede llegar a similares conclusiones.

 En la perspectiva de la tributación internacional, no es novedad que los CDI están destinados a restringir la potestad tributaria del país que los negocia. Lo que es curioso, es que siendo Chile un país subdesarrollado, se continúe afirmando ciegamente como conducta estratégicamente virtuosa, la negociación de estos instrumentos a ultranza, sin que se hayan tomado resguardos bastantes, mediante mecanismos de derecho público nacional o de derecho internacional público, para precaver los potenciales efectos negativos derivados de su aplicación en el mediano y largo plazo, en manos de sus beneficiarios nacionales y extranjeros. Más aún, a la fecha no existe información fiable respecto de los efectos cuantitativos que la aplicación de dichos CDI tiene en el contexto de los flujos de tesorería fiscal. Así, mientras no se explique contra-intuitivamente las bondades de la radical dirección adoptada en los últimos años por la política fiscal nacional e internacional y la falta de adecuación normativa, ésta estrategia de expansión de la red de tratados tributarios internacionales más bien tiene visos cláramente cuestionables.

 A priori, los indicios cualitativos y cuantitativos demuestran que los CDI estarían propugnando aún mayores mecanismos de rebajas tributarias; que implican una reducción de la carga tributaria directa, focalizada en las empresas y personas que realizan transacciones internacionales, las que corresponden a aquella pequeña porción de contribuyentes que tienen recursos. Esta sola observación permite afirmar que la aplicación de los CDI colabora causalmente a aumentar la inequidad y regresividad del sistema fiscal chileno en su conjunto. En este plano, se está produciendo un decremento de los ingresos fiscales derivados de la tributación de los beneficios, rentas, utilidades e incrementos de patrimonio directos y respecto de los impuestos de retención que pagan fundamentalmente las empresas y personas que utilizan los CDI en transacciones inbound y outbound. Lo anterior se deduce no solo de la simple lectura de la rebaja de tasas que comportan los CDI. Dado que los CDI establecen mecanismos de distribución y atribución de la potestad tributaria recaudatoria, una lectura más acabada requiere incorporar todas las variables objetivas y subjetivas que afectan negativamente la atribución de la potestad recaudatoria de Chile.

 Como prueba fehaciente de estos efectos cualitativos y cuantitativos, pueden consultarse los paupérrimos antecedentes que sólo desde hace poco la Comisión de Hacienda presenta en sus informes financieros dirigidos al Parlamento en fase de discusión parlamentaria de los CDI, los que cuantifican aproximadamente el hipotético impácto de los CDI. Los antecedentes indican que lo único que aproximadamente se ha calculado por parte de la Comisión de Hacienda en sus informes financieros dirigidos al Parlamento es un potencial impácto en menores ingresos fiscales, por aproximadamente US$ X miles anuales, en una primera etapa. Correlativamente, no existe evidencia de un cálculo agregado del impacto fiscal de los CDI en términos de gasto fiscal integral.

Respecto de esta información preliminar, no queda en absoluto claro cómo se efectúa dicho cálculo, por lo que surgen más preguntas que respuestas. ¿Sobre qué parámetros objetivos se logra cuantificar el efecto de pérdida de recaudación fiscal para los últimos CDI aprobados con Suiza, Bélgica y Tailandia? ¿Qué metodología se ha seguido para cuantificar estas cifras? ¿Porqué no existe evidencia que dichos cálculos obligatorios se hayan presentado al Congreso para todos los CDI aprobados precedentemente? ¿Cuál es el efecto económico consolidado en el tiempo de la aplicación de todos los CDI a 2011? Dicho sea de paso, los mismos antecedentes claramente desglosados no aparecen en el Congreso al analizarse y discutirse la Ley de Presupuesto Anual, en función del incremento del gasto tributario asociado a la Ley de Impuesto a la Renta por las rebajas de impuestos a los pagos efectuados al exterior, constituyendo una clara infracción a la legalidad vigente en materia de control de gasto fiscal tributario generado por los CDI.

 Lógicamente, la estrategia política y económica de agresiva negociación de CDI de Chile se encontraría justificada, si lograra comprobarse una compensación del decremento de la recaudación fiscal asociada a un CDI, con un incremento del volumen de recaudación fiscal, como resultado de un aumento del PIB, por el volumen de operaciones internacionales y de inversión materializada en nuestro país proveniente de países con los cuales dichos CDI se aplican. Valga mencionar que esa ha sido precisamente la justificación económica repetida “copy & paste” por las autoridades a la hora de solicitar la autorización del Congreso para la aprobación de todos los CDI negociados hasta la fecha bajo el Modelo OCDE. Es de sentido común que al disminuir mediante los CDI la potestad recaudatoria de Chile como estado fuente, ante transacciones efectuadas por empresas provenientes de naciones económicamente más desarrolladas, se está produciendo un impacto fiscal negativo, el que hasta ahora no se encuentra correctamente conmensurado presupuestariamente. Asimismo, resulta notable la misma falta de análisis mutatis mutandi en la determinación del impacto tributario negativo respecto del destino y falta de repatriación de utilidades por parte de empresas chilenas ante otras naciones menos desarrolladas, utilizando los mecanismos del CDI, habida consideración de la forma de cómputo de dichas utilidades de acuerdo a la Ley de la Renta en Chile.

 Esta dinámica obedece a la ruta propugnada por nuestras autoridades, de aumentar la cantidad de CDI y mejorar las rebajas tributarias que obtienen los beneficiarios de los CDI. A mayor abundamiento, esta estrategia se ha realizado sin precaver un aumento sistemático de las potestades de fiscalización y sanción, sea mediante cláusulas sistemáticas de derecho internacional tributario incorporadas en los CDI o mediante un reforzamiento del derecho nacional tributario. Esta dirección de la política tributaria nacional, en absoluta descordinación con la política tributaria internacional, aparece como ética y jurídicamente inaceptable a la luz de las necesidades de un país en vías de desarrollo con Chile, sobretodo en materia de educación, salud e infraestructura.

 Ergo, en lo sucesivo es necesario realizar un análisis balanceado de este escenario de factores que pueda servir de debate para la ruta de otros países de Latinoamérica, teniendo en mente la hipótesis de que Chile está cometiendo un Harakiri Tributario.